Vietato affidare a trattativa privata un appalto per forniture e servizi infungibili (non sostituibili) perché di proprietà di un solo operatore economico; necessario sondare sempre il mercato e dare conto nella motivazione dell'esito dell'indagine di mercato. Sono questi alcuni dei contenuti delle linee guida approvate dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) e trasmesse alle commissioni parlamentari per il parere (ancorché non prescritto).
Le linee guida dell'Autorità nascono dall'esigenza di tenere sotto controllo una tipologia di affidamenti connotati dall'esistenza di privative, dall'infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, dai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore. Tutte situazioni che si verificano soprattutto nel settore sanitario, in quello delle acquisizioni di servizi e forniture informatiche, di servizi di manutenzione e nel campo degli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture-macchinari; una parte di quel mercato (procedure negoziate senza bando di gara) che vale, dice la stessa Anac, 15 miliardi di euro (nel 2014), e che riguarda soprattutto le forniture.
Lo schema della determinazione, da adottare ai sensi dell'articolo 213, comma 2, del decreto 50/2016, riguarda quindi procedure che hanno ad oggetto beni o servizi infungibili perché, a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell'operatore economico.
Premesso che l'applicazione delle procedure negoziate senza bando di gara costituisce una deroga alle procedure di affidamento enunciate nel Codice ed è consentita soltanto in caso di infungibilità del bene, l'Autorità ha chiarito che da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L'esclusiva attiene all'esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l'unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. L'infungibilità può essere dovuta all'esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l'effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l'utente.
L'Anac ha chiarito che non esiste una soluzione unica per prevenire e superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l'effettiva concorrenza nel mercato.
Una volta individuata la fattispecie, la linea guida affronta il tema dell'affidamento e invita le stazioni appaltanti a procedere ad un'attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni così da prevenire le conseguenze negative derivanti da acquisti effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili ma che poi non lo sono.
Necessarie, poi, le consultazioni preliminari di mercato che devono essere svolte in ossequio ai principi di trasparenza e massima partecipazione, al fine di non falsare la concorrenza e i cui risultati devono essere riportati nella determina a contrarre. Per quel che riguarda il rischio di rimanere legati ad un unico fornitore (c.s. lock-in) l'Anac suggerisce alle stazioni appaltanti di prevedere che un singolo affidamento possa essere assegnato a due o più fornitori (multi-sourcing); oppure di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari.
(Fonte - Italia Oggi)
